De vuelta con el impuesto de la plusvalía

El pasado 9 de julio de 2018, el impuesto sobre incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, conocido como de la plusvalía, cosechó su ultimo «greatest hits» a través de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1163/2018 de 9 de julio (JUR 2018\18629).

El objeto del recurso de casación fue la revisión de una Sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que, a diferencia de la doctrina dictada por otras Salas de lo Contencioso-Administrativo de Tribunales Superiores, pertenecientes a otras Comunidades Autónomas, interpretó que los preceptos declarados inconstitucionales por la STC 59/2017 continúan siendo  aplicables en aquellos supuestos en los que se aprecia la existencia de una plusvalía (toda vez que, además en el caso del TSJA el recurrente en la instancia no había acreditado la existencia de una minusvalía); tesis que contrasta con la otra línea jurisprudencial existente (encabezada por el TSJ de Madrid): la denominada (o según el Supremo «mal llamada») «tesis maximalista«, según la cual procede la anulación de las autoliquidaciones  de este impuesto sin necesidad de entrar a examinar si ha existido o no plusvalía, todo ello a causa del efecto expansivo de la declaración de inconstitucionalidad de determinados  preceptos clave de la Ley de Haciendas Locales.

El Auto del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 determinó, en primer lugar, la existencia de «interés casacional objetivo» de la forma siguiente: «Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 , 107.2 a ) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la  sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo  (RTC 2017, 59)  , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica», y fijó resolver el debate en torno a los artículos 14 y 31 .1 de la Constitución Española.

Antes de proseguir con la Sentencia del TS, recordaremos que el fallo de la STC 59/2017 declaró la inconstitucionalidad y nulidad de los  artículos 107.1  ,  107.2 a)   y  110.4   del TRLH  «pero únicamente en cuanto sometan a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor», y si bien la discusión se centró en poner en duda la constitucionalidad del  artículo 107  LHL, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (  art. 39.1   LOTC ) con los  arts. 107.1   y  107.2 a)  LHL, resultó extensiva también al  artículo 110.4  LHL, por la íntima relación existente entre este último  precepto, y las reglas de valoración previstas en aquéllos, «cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel», el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [ SSTC 26/2017, FJ 6 , y 37/2017 , FJ 4 e)]. Ello hizo que también se declarase inconstitucional y nulo el  artículo 110.4  LHL, por impedir a los sujetos pasivos poder «acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica» ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5).

A continuación, el Tribunal Supremo aclara en su fallo la doctrina Constitucional, considerando que lo que ha hecho en realidad el TC  es una declaración de inconstitucionalidad sólo parcial  de los preceptos que regulan el referido impuesto (los artículos 107.1 y 107.2, porque el 110.4 sí que fue sancionado con una declaración de inconstitucionalidad total, expulsándose definitivamente del ordenamiento por no permitir que el sujeto pasivo pudiera acreditar un resultado distinto al que se obtiene por aplicación mecánica de las reglas de valoración de aquéllos), concluyendo que así deriva de los razonamientos del máximo intérprete de la Constitución porque en su doctrina recalca que el impuesto de la plusvalía «no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual», sino que «[l]o es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica», lo que conduce al Tribunal Supremo a entender que en los casos en los que se acredite un aumento de valor del terreno al momento de la transmisión,  los  artículos 107.1   y  107.2 a)   del TRLHL seguirán siendo aplicables por los órganos de la Administración, o de la jurisdicción contencioso-administrativa, correspondiendo al legislador,-mediante las «modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto»- «arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana».

A renglón seguido (en el FºJº 3º), el Alto Tribunal hace una reflexión sobre la disparidad de criterios de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales de Superiores de Justicia, centrándose en la de aquellos (Madrid; Castilla y León; Galicia; Cataluña; o Navarra entre otros) que optaban por la anulación sistemática de las liquidaciones practicadas por el impuesto con independencia de que las mismas se hubieran practicado sobre la base de situaciones expresivas, o inexpresivas de capacidad económica, por haber sido giradas «en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine», haciendo exposición de sus argumentos. La mayoría de ellos son, sin embargo, rechazados por la STS de 9/7/2018 porque a juicio del Alto Tribunal: «(1) ni en la STC 59/2017 se declara la inconstitucionalidad total o absoluta de todos los preceptos mencionados en el fallo que, en consecuencia, no han quedado -o, al menos, no todos ellos ni en la totalidad de los supuestos en los que resultan aplicables- completamente expulsados del ordenamiento jurídico; (2) ni puede afirmarse que, a día de hoy, la prueba de la existencia o no de plusvalía susceptible de ser sometida a imposición y el modo de llevar a cabo la cuantificación del eventual incremento de valor del terreno carecen de la debida cobertura legal en contra de las exigencias que dimanan de los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley tributaria (  artículos 31.3   y  133.1   CE  (RCL 1978, 2836)  ); (3) ni es cierto que dicha valoración de la prueba y la determinación del importe del eventual incremento de valor del terreno no pueden corresponder al aplicador del Derecho ; (4) ni, en fin, resulta acertado concluir que, hasta tanto se produzca la intervención legislativa que ha reclamado el máximo intérprete de la Constitución en la STC 59/2017 , no cabe practicar liquidación alguna del IIVTNU (o, procede, en todo caso, la anulación de las liquidaciones y el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones correspondientes al IIVTNU, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación reveladora de capacidad económica).»

En resumen, que gravar con este impuesto los supuestos en los que existe incremento de valor del terreno, y en consecuencia suponen manifestación de riqueza real o potencial es plenamente compatible con el artículo 31.1 de la Constitucion Española (esto es, lo mismo que había dicho el Tribunal Constitucional), en contra de la «reprobable» y «asistemática» interpretación llevada a cabo por algunos Tribunales Superiores sobre la inconstitucionalidad radical y absoluta de los señalados preceptos de la LHL relativos al impuesto de la plusvalía, y que como colofón de dicha y disparatada interpretación descartaban «a radice» que «hasta tanto se produzca la reforma legal del IIVTNU, puedan girarse liquidaciones correspondientes al mismo.», por cuanto según razona el Supremo, anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento jurídico la prohibición que hasta la fecha de dictarse la Sentencia del TC tenían los sujetos pasivos del impuesto de probar la inexistencia de incrementos de valor en la transmisión onerosa de terrenos de naturaleza urbana, queda expedita la vía para llevar a cabo esta prueba, y que según el Alto Tribunal podrá hacerse por las reglas y garantías establecidas en el ordenamiento jurídico tributario.

A partir de este punto, la Sentencia contiene pronunciamientos de interés sobre la carga de la prueba, y los medios probatorios idóneos para llevarla a efecto, partiendo de la base de quela constatación de que existe una plusvalía real es un prius fáctico para la aplicación de la regla objetiva de cálculo prevista en los artículos 107.1 y 107.2

Así en el FºJº5º, el TS determina que corresponde al sujeto pasivo de este impuesto probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley General Tributaria (mandato que en palabras del Tribunal no conlleva una quiebra de los principios de reserva de ley tributaria o del principio de seguridad jurídica), y sentando ad futurum tres premisas:

1. Anulado el artículo 110.4 LHL, el obligado tributario puede (debe más bien) demostrar que el terreno no ha experimentado incremento de valor (art. 105.1 LGT: «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo«)

2. Demostrada la inexistencia de plusvalía no procederá autoliquidar el impuesto (y si se hubiera hecho o abonado, procederá su rectificación y devolución de la cuota tributaria por tratarse de un ingreso indebido).

3. Ahora bien, caso de existir plusvalía procederá la liquidación del impuesto sobre la base de lo previsto en los artículos 107.1 y 107 .2 LHL, que siguen en vigor para los casos de existencia de incremento de valor de los terrenos), dejándose pendiente de resolución aquellos casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de esos artículos pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE.

Consecuentemente, le corresponde en primer lugar al obligado tributario, probar la inexistencia de plusvalía, pudiendo utilizar cualquier medio de prueba que al menos indiciariamente permita apreciarla:

  • La diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas, y atribuyéndole el mismo valor probatorio que la autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales
  • Una prueba pericial.
  • Cualquier otro medio de prueba previsto en el artículo 106 LGT.

Pero- e importante- una vez que ha actuado el obligado tributario, corresponde también a la Administración la prueba de que el terreno ha experimentado incremento de valor, resultando que: » Contra el resultado de la valoración de la prueba efectuada por la Administración en el seno del procedimiento tributario correspondiente, el obligado tributario dispondrá de los medios de defensa que se le reconocen en vía administrativa y, posteriormente, en sede judicial. En la vía contencioso- administrativa la prueba de la inexistencia de plusvalía real será apreciada por los Tribunales de acuerdo con lo establecido en los  artículos 60   y  61   LJCA  (y, en último término, y tal y como dispone el  artículo 60.4  LJCA , de conformidad con las normas del  Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil«.

Es decir, que de vuelta con el ultimo y decisivo pronunciamiento sobre este impuesto, habrá que ponerse de nuevo el mono de trabajo (aunque algunos no nos lo habíamos quitado), y seguir trabajando el las periciales más adecuadas (o incluso valorar la judicial a la vista de aquellos Juzgados reacios a tomar en serio las pruebas del particular recurrente frente a la todopoderosa presunción de veracidad de la Administración).

Texto: Alvaro Torrecillas Martinez

 

 

Entidades mercantiles y jurisdicción contencioso-administrativa

Este artículo tiene que ver con una cuestión que, pese a su rigorismo formal, a mi nunca me ha parecido de especial trascendencia jurídica, sino más bien como una especie de complemento jurídico, supongo que por razones de seguridad, exigido por el legislador en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción en cuanto a la exigencia que se impone a las entidades mercantiles de aportar el documento acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interposición del recurso contencioso-administrativo por el órgano solitario competente.

Sin embargo mi opinión ha cambiado a la vista de una Sentencia muy reciente respecto de la que llevo varias semanas intentando sacar algún rato para comentar: la Sentencia del la Sala Segunda delTribunal Constitucional nº 6/2018 de 22 de enero, y que demuestra una vez más que para este tipo de Tribunales de carácter «extraordinario» cualquier materia del derecho puede ser objeto de su interés, al tiempo que pone en alza la función tuteladora última de este tipo de Tribunales, últimamente un poco desdibujada por criterios legislativos excesivamente rigurosos en cuanto al acceso de los recurso.

En todo caso, resulta que la cuestión debatida ante el Tribunal Constitucional teniendo como objeto principal al artículo 45.2.d) LJCA sí que resultaba trascendente por cuanto su resolución afectaba decisivamente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitucion Española)de  todas aquellas sociedades mercantiles cuyos recursos contencioso-administrativos pueden ser inadmitidos, sin más trámite, por falta de acreditación de este requisito procesal, al tiempo que demuestra que por nimio, u obvio que nos pueda parecer un requisito tan claro como el previsto en la Ley Procesal, de vez en cuanto los «Tribunales ordinarios» también cometen errores de apreciación, e incluso de bulto, pues en el caso en cuestión, el error «de marras» consistió nada menos en que la sociedad recurrente sí que había aportado una certificación del acta de la junta general de la sociedad, extendida por uno de sus administradores solidarios, por la que se ratificaba la decisión de éstos de interponer el recurso. Además y por si lo anterior no fuera suficiente, resulta que en el escrito de formalización el recurrente aludía expresamente a la aportación de este documento afirmando textualmente que «dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 45.2 c) y d) de la ley reguladora de esta jurisdicción, acompaño copia de la resolución impugnada y documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos a mi representada, como persona jurídica, para entablar acciones con arreglo a las normas jurídicas que le son de aplicación».A pesar de todo, y por increíble que pueda parecer, el Tribunal de instancia inadmitió el recurso contenciosoprecisamente sobre la base de un supuesto incumplimiento del artículo 45.2. d) LJCA, por haber alegado dicho el demandado dicho incumplimiento pese a existir una certificación del acuerdo social aportado junto al escrito de interposición, y la Sala de instancia no requerir tampoco su subsanación (incurriendo en un error de hecho constitucionalmente relevante y lesivo de acceso a la jurisdicción) … vaya tela.

Por ello y, quizás, con carácter previo, sea necesario recordar las características que encierra ese curioso y particular precepto, artículo 45.2 de la Ley de la Jurisdicción:

a) Los representantes procesales de las personas jurídicas deben acompañar, con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el poder que acredite su representación, y el acuerdo societario para el ejercicio de la acción, con una única excepción, que este segundo documento se incluya o inserte en el primero.

b) El  artículo 45.2.d)   de la LJCA  es aplicable a las personas jurídico-privadas en general y, particularmente, a las sociedades mercantiles y asociaciones.

c) El  artículo 45.3   de la LJCA  impone al órgano jurisdiccional el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Sin perjuicio de lo anterior, según el Tribunal Supremo, no puede derivarse como efecto jurídico del citado precepto la presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no realicen en tiempo y forma dicho requerimiento.

d) Conforme a la doctrina jurisprudencial, el artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones: En primer lugar, que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para su posible subsanación. Y una segunda, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.

El apartado tercero del  artículo 138   de la LJCA  es aplicable a los dos supuestos anteriores, permitiendo, sin más trámite, que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable, o si no se subsanó en el plazo de diez a contar desde la notificación del escrito de la parte demandada denunciando dicho defecto procesal.

Conforme a lo expuesto, la defensa de una sociedad mercantil que interponga un recurso contencioso-administrativo debe acompañar con éste el pertinente acuerdo societario que autorice al ejercicio de la acción, salvo que el mismo se haya incorporado en el poder que acredite su representación procesal. En caso contrario, ante el alegato de inadmisión que, en su caso, formule la Administración demandada con posterioridad a la admisión del recurso, deberá aportar el referido certificado en el plazo de diez días desde la notificación del escrito denunciando el defecto procesal, sin esperar a que el órgano jurisdiccional le requiera a tal efecto, para de esta forma evitar la aplicación automática del apartado primero y tercero del  artículo 138 LJCA.

Interesa asimismo destacar que la jurisprudencia admite la subsanación del defecto procesal considerado con carácter ratificatorio o convalidante. Es decir, que el acuerdo del órgano competente de la persona jurídica que decida la interposición del recurso puede ser de fecha posterior «ya que lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto procesal»

Pues bien, volviendo a los fundamentos de la STC de 22 de enero de 2018, la demanda de amparo se fundamentó de forma muy correcta en la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el  artículo 24.1 de la Constitución , en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción, alegando el demandante de amparo que la inadmisión se debía a un error del órgano judicial que reúne las condiciones para considerarse constitucionalmente relevante, esto es,: i) es patente, manifiesto e inmediatamente verificable a partir de las actuaciones; ii) ha sido determinante de la decisión adoptada; iii) es atribuible al órgano que lo cometió y no a la negligencia del recurrente y iv) ha producido efectos negativos en la esfera jurídica de este.

Por otra parte, el demandante también justificó el delicado requisito de la «especial trascendencia constitucional», de una parte al amparo del supuesto a) de la STC 155/2009, FJ 2, pues aunque son muchas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la subsanación de los defectos formales, incluido el supuesto incumplimiento del requisito del artículo 45.2.d) LJCA , los casos analizados por el Tribunal ( con cita las  SSTC 182/2008  (RTC 2008, 182) ,  167/2014  (RTC 2014, 167) ,  186/2015  (RTC 2015, 186)  y  163/2016  (RTC 2016, 163) ) no son identificables con el de la demanda de amparo.

Y por otra parte, dado que el recurrente tomó la decisión de no recurrir en casación la Sentencia de instancia dada la especial configuración que atribuye la LJCA al recurso de casación tras la reforma operada por la LO 7/2015 y el «interés casacional objetivo» pero sí articulo un recurso de nulidad de actuaciones también desestimado por Auto, la demanda de amparo basó también la especial trascendencia constitucional en el apartado e) de la STC 155/2009 FJ 2, puesto que la doctrina del Tribunal Constitucional podría estar siendo incumplida de modo reiterado por la jurisdicción ordinaria, citando en apoyo de ese argumento, las  SSTC 107/2011, de 20 de junio  (RTC 2011, 107) ;  153/2012, de 16 de julio  (RTC 2012, 153) ;  101/2015, de 25 de mayo  (RTC 2015, 101) , y  186/2015, de 21 de septiembre  (RTC 2015, 186) , entre otras, según las cuales el incidente de nulidad no puede ser un mero trámite formal previo al amparo constitucional, sino un verdadero instrumento procesal para remediar la lesión de derechos fundamentales, misión que en su caso no se había cumplido porque la Sala de instancia no entró realmente a conocer de la denuncia formulada a través del mismo, argumentando además que el Auto resolutorio del incidente de nulidad contenía en realidad una decisión de inadmisión, de forma que le resultaba aplicable la doctrina recaída en relación con las inadmisiones a limine de dicho incidente, y apuntando al tiempo que la gestión de una sociedad mercantil corresponde al órgano de administración y no a la junta general de socios, cuyas funciones están tasadas en el artículo 160 del texto refundido de la ley de sociedades de capital (Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio), frente a la argumentación de la Abogacía del Estado que pretendía defender que no había error judicial porque el recurrente sólo había aportado una certificación del acta de la junta general de la sociedad extendida por uno de los administradores solidarios, no obrando como tal el acuerdo del órgano de administración como órgano competente, habiendo existido una valoración jurídica de tales documentos que no implica vulneración del art. 24.1 CE, siendo un hecho probado que:i) con el escrito de iniciación del recurso se aportó una certificación del acta de la junta general de la sociedad, extendida por uno de sus administradores solidarios, por la que se ratificaba la decisión de estos de interponer el citado recurso, así como un poder general para pleitos; ii) en el expediente administrativo figuraba la escritura de constitución de la sociedad, así como los Estatutos, no siendo por otra parte función del proceso constitucional de amparo juzgar la suficiencia de la citada documentación, tal y como reiteradamente ha mantenido la doctrina constitucional.

En el recurso también se pronunció el Ministerio Fiscal argumentando que la respuesta dada por la Sala del Tribunal de instancia en los Autos resolutorios del incidente de nulidad y de la solicitud de aclaración sobre el mismo no integraban una respuesta satisfactoria desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , al no contener ningún razonamiento sobre la vulneración constitucional alegada, desconociendo así la función que corresponde al órgano judicial como primer garante de los derechos fundamentales. Y también que en la hipótesis de que la desestimación se fundamentara en la necesidad de haber interpuesto recurso de casación en lugar de incidente de nulidad, el Fiscal enfatizó que, en la demanda de amparo, se había argumentado suficientemente la falta de viabilidad de dicho recurso, dado que lo único controvertido sería una cuestión de hecho, carente de interés casacional objetivo, concluyendo en consecuencia que la resolución del incidente de nulidad no superaba el canon aplicable al derecho de acceso al recurso.

Finalmente y antes de entrar en el fondo, el Tribunal Constitucional señala en la Sentencia que: «Pues bien, a partir de esta consideración previa, este Tribunal, en corroboración de lo antedicho, constata, precisamente, que la cuestión planteada en este proceso ha sido objeto ya de varios pronunciamientos de este Tribunal, debiendo mencionarse especialmente, por abordar la misma problemática que la del caso aquí analizado, la  STC 186/2015, de 21 de septiembre  (RTC 2015, 186) , que resolvió un recurso en el que también se denunciaba la vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción por el error sufrido al valorar el cumplimiento del requisito del  artículo 45.2 d)   LJCA  (RCL 1998, 1741) . Al igual que en el presente caso, en el enjuiciado por dicha Sentencia, el recurrente puso de manifiesto, por medio del incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, el error padecido por el órgano judicial al ignorar unos documentos existentes en los autos y, pese a ello, aquel resolvió el incidente mediante una respuesta puramente formal, sin referencia alguna a la queja concretamente formulada, incumpliendo así la función de los tribunales ordinarios, como primeros garantes de los derechos fundamentales (por todas,  STC 101/2015, de 25 de mayo  (RTC 2015, 101) , FJ 2).En tal caso, como en el aquí planteado, se valoró que concurría el supuesto de especial trascendencia constitucional identificado en la letra e) de la  STC 155/2009  (RTC 2009, 155) , FJ 2, por un desconocimiento de la función del incidente de nulidad de actuaciones, que podía considerarse grave y carente de justificación.»

A partir de lo anterior, recuerda cual es la doctrina constitucional en torno al artículo 24. 1 CE:

«a) El primer contenido del derecho que reconoce el  artículo 24.1  CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre  (RTC 2000, 311) , FJ 3;  124/2002, de 20 de mayo  (RTC 2002, 124) , FJ 3;  327/2005, de 12 de diciembre  (RTC 2005, 327) , FJ 3, y  231/2012, de 19 [sic] de diciembre  (RTC 2012, 231) , FJ 2).b) Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio pro actione , por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que, por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión. Además, como consecuencia de la vigencia de dicho principio, el control constitucional de las decisiones de admisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, en cuanto aquél impide interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso que obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión que le haya sido sometida (por todas,  STC 327/2006, de 20 de noviembre  (RTC 2006, 327) , FJ 3).

c) Aunque el principio pro actione obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdicción a aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales, teniendo presente siempre el fin perseguido por el legislador al establecerlos, ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 83/2016, de 28 de abril  (RTC 2016, 83) , FJ 5).

d) El derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor, pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el  artículo 11.3   LOPJ  (RCL 1985, 1578)  ( SSTC 147/1997, de 16 de septiembre  (RTC 1997, 147) , FJ 4;  122/1999, de 28 de junio  (RTC 1999, 122) , FJ 2, y  153/2002, de 15 de julio  (RTC 2002, 153) , FJ 2).»

Para finalmente determinar la relevancia constitucional con base en los siguientes razonamientos:

Como recuerdan las citadas  SSTC 167/2014  (RTC 2014, 167) , FJ 6, y  186/2015  (RTC 2015, 186) , FJ 6, entre otras muchas, este Tribunal viene considerando que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, si bien no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación, sino que es necesario que concurran determinados requisitos. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado, que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asiente su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error verificable, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico ( ratio decidendi ) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error (entre otras,  SSTC 245/2005, de 10 de octubre  (RTC 2005, 245) , FJ 4, y  118/2006, de 24 de abril  (RTC 2006, 118) , FJ 3). Por consiguiente, una vez detectado el error, hemos de verificar si concurren los presupuestos para que adquiera relevancia constitucional:

a) En primer lugar, se advierte que se trata de un error de hecho y que, además, resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales (por todas,  SSTC 162/1995, de 7 de noviembre  (RTC 1995, 162) , FJ 3, y  169/2000, de 26 de junio  (RTC 2000, 169) , FJ 2), ya que el documento presentado para acreditar el requisito procesal en cuestión figura incorporado a las actuaciones desde el primer instante, adjunto al escrito de interposición del recurso. Incluso el escrito de interposición facilitaba la tarea de la Sala al indicar expresamente que, para dar cumplimiento a lo establecido en el  artículo 45.2 c) y d)   LJCA  (RCL 1998, 1741) , se acompañaba copia de la resolución impugnada y el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos a la entidad para entablar acciones con arreglo a las normas que le son de aplicación.

Como se puede ver, no se trata de una mera discrepancia jurídica, pues la Sala sentenciadora no se refiere en ningún momento a la certificación del acuerdo social, limitándose a señalar que la recurrente no ha acompañado «documento alguno», lo que reitera en el Auto por el que desestima el incidente de nulidad. Es fácil comprobar que, ni al dictar Sentencia, ni tampoco al resolver el incidente de nulidad se hace ningún análisis jurídico acerca de la suficiencia o insuficiencia del documento aportado, caso este último en que habría sido exigible otorgar «la posibilidad de subsanar en los términos en los que el propio juez o tribunal considere indispensables» ( STC 12/2017, de 30 de enero  (RTC 2017, 12) , FJ 5). Únicamente, se argumenta que no basta el poder general para pleitos, siendo necesario un acuerdo que exprese la voluntad de impugnar el correspondiente acto administrativo.

Por consiguiente, el error se refiere precisamente al dato fáctico de la existencia del documento por el que la junta de socios ratificaba la decisión de ejercer la acción impugnatoria, lo que resulta evidente a partir de las actuaciones, sin necesidad de llevar a cabo una especial labor hermenéutica.

b) En segundo lugar, el error ha sido determinante de la decisión adoptada en el recurso contencioso-administrativo, ya que el órgano judicial ha fundamentado su decisión de inadmisión en que no se había aportado el correspondiente acuerdo para acreditar el cumplimiento del requisito del  artículo 45.2 d)  LJCA, mientras que, de no haber mediado dicho error, podría haber entrado a conocer del fondo del recurso si el contenido de la documentación aportada hubiese probado, a su juicio, la voluntad impugnatoria de la sociedad mercantil.

Así pues, la argumentación de la Sentencia que decidió la inadmisión del recurso descansa únicamente en la errónea consideración de que el certificado del acuerdo no figuraba en las actuaciones y, a partir de este dato, pierde su sentido la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin que sea posible conocer cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo (por todas,  STC 206/1999, de 8 de noviembre  (RTC 1999, 206) , FJ 4).

No es ocioso recalcar que no es función de este Tribunal determinar si, atendido el contenido del documento aportado, la decisión del órgano judicial hubiera sido otra, ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que le corresponde decidir en exclusiva al mismo, en ejercicio de la potestad que le atribuye el  artículo 117.3   CE  (RCL 1978, 2836) .

c) La equivocación es atribuible a la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y no a la negligencia o mala fe de la demandante ( SSTC 89/2000, de 27 de marzo  (RTC 2000, 89) , FJ 2, y  150/2000, de 12 de junio  (RTC 2000, 150) , FJ 2), por cuanto esta no sólo se limitó a aportar el documento que, a su juicio, satisfacía el requisito del  artículo 45.2 d)  LJCA, sino que, además, en el escrito de interposición expresamente llamaba la atención del órgano judicial sobre su aportación.

Aunque podría objetarse que no insistió en ello en el escrito de conclusiones, lo cierto es que, una vez conocida la Sentencia de inadmisión, interpuso un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones en el que, con toda rotundidad, denunciaba el error de apreciación en que había incurrido la Sala y la lesión del derecho de acceso a la jurisdicción que se le provocaba. Pese a esta conducta de la entidad recurrente, la Sala resolvió el incidente sin referirse en ningún momento a tal documento, como si no constara, repitiendo al justiciable lo que este ya conocía (que su recurso había sido inadmitido por incumplimiento del señalado requisito), con lo que el órgano judicial desconoció la función del incidente de nulidad para reparar las lesiones de derechos fundamentales.

d) Finalmente, el error ha producido efectos negativos en la esfera jurídica de la recurrente ( SSTC 172/1985, de 16 de diciembre  (RTC 1985, 172) , FJ 7, y  96/2000, de 10 de abril  (RTC 2000, 96) , FJ 5), desde el momento en que le ha impedido obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho sobre el fondo del recurso contencioso-administrativo interpuesto.En consecuencia, concurren los presupuestos que exige la doctrina constitucional para otorgar relevancia constitucional al error de hecho padecido por el órgano judicial, por lo que hemos de concluir que la  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 de octubre de 2016  (JUR 2017, 135738)  ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

Lo anterior conduce a estimar el recurso de amparo interpuesto y a anular la referida Sentencia junto con el Auto desestimatorio del incidente de nulidad intentado frente a ella, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de aquella, para que pronuncie una nueva Sentencia que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.»

Texto: Alvaro Torrecillas Martinez

 

¿Es posible la prórroga tácita en un contrato de servicios?

La respuesta parece ser negativa.

Los contratos de servicios tienen una duración determinada fijada por el órgano de contratación en los pliegos de cláusulas administrativas. La duración del contrato estará en función de las necesidades para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación. Así lo disponía el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDLeg 3/2011.

La clave está en interpretar si el plazo previsto en los Pliegos es de duración o de ejecución, habida cuenta que el artículo 67 del Reglamento exige que el Pliego aclare qué tipo de estos dos plazos sería el aplicable. En esa discusión, la doctrina acuñó el término “prórroga tácita” para abordar los casos en los que la empresa contratista continuaba “de facto” ejecutando el contrato.

El Informe 24/04, de 7 de junio de la Junta de Contratación Administrativa del Estado, en relación con un contrato de servicios cuyo pliego contenía la siguiente cláusula: “ Se entenderá prorrogado automáticamente el plazo de vigencia si ninguna de las partes denuncia el contrato con una antelación mínima de tres meses a su vencimiento.” señalaba al respecto: “En cuanto a la posibilidad de prórrogas tácitas (..) hay que señalar que las mismas serían admisibles conforme a la legislación anterior, pero una vez entrada en vigor la LCAP deben ser rechazadas.”

Como señaló el Informe 2/2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, la cuestión de la prórroga tácita experimentó un cambio sustancial desde la antigua Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, hasta el RDleg 3/2011.

La cobertura de un servicio durante un período transitorio se había reconducido tradicionalemente en la legislación de contratación administrativa a través de un tipo especial de prórroga contractual; pues la prórroga parecía ser la forma más adecuada de solución al evitar la alteración en la prestación del servicio. El artículo 59 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales (aprobado pro Decreto de 9 de enero de 1953), señalaba que:

“Los contratos referentes a servicios o suministros que tengan por objeto atender a necesidades permanentes podrán ser prorrogados en su término final por la Corporación, obligatoriamente por el contratista, hasta que, realizadas dos subastas consecutivas o un concurso, según procediera, se encuentre aquélla, a falta de licitadora, en las condiciones eximentes a ambas formas de contratación.” “Esta prórroga se entenderá hasta que el nuevo contratista se haga cargo del servicio o la Corporación interesada comience a prestalo por administración, sin que pueda exceder en nigún caso de seis meses.”

La jurisprudencia contencioso-administrativa avaló inicialmente este tipo de prórrogas hasta la derogación del aludido Decreto; e incluso entendió que durante el período de vigencia se aplicaba la revisión de precios.

Se interpretaba, entonces, esta prórroga como una modalidad del ius variandi que ostenta la Administración hasta que el nuevo contratista o la Administración se hicieran cargo del servicio.

Por su parte, la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, prevía que la Administración pudiera concertar con particulares los pactos y condiciones que tuvieren por conveniente, siempre que no fueran contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración (artículo 10); lo que constituía una traslación del artículo 1255 del Código Civil-que reconoce el principio de autonomía de la voluntad- a la normativa de la contratación pública.

La propia Junta Consultiva de Contratación administrativa estatal consideraba la figura de la prórroga tácita una manifestación del principio de libertad de pactos (informe 1/1971, de 12 de febrero).

A pesar de lo anterior, esta regulación fue suprimida por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de Las Administraciones Públicas que derogó el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales. Posteriormente se reformó el artículo 67 de la LCAP, a través de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que prohibió las prórrogas tácitas. La Exposición de Motivos de esta norma, señalaba que la finalidad de la reforma legal era incrementar la concurrencia, transparencia y objetividad de los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativas, así como adaptar la normativa española a comunitaria teniendo en cuenta las Dircetivas 93/36/CEE, 93/37/CEE y 92/50/CEE…. También prohibió las prórrogas tácitas el artículo 23 del RDleg 3/2011 ya mencionado. Se entendendía que la prórroga del contrato es una renovación del mismo, por uno nuevo, por lo que debe considerarse otro. Únicamente caben, por tanto, las prórrogas expresas.

Respecto a la vigente Ley de Contratos (Ley 9/2017), el Borrador del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, de 15 de abril de 2015, elaborado para la transposición de las  Directivas 2014/23/UE  (LCEur 2014, 535) , y  2014/24/UE  (LCEur 2014, 536) , de concesión europea, y de contratos públicos, respectivamente, en cuyo artículo 29.4, párrafo tercero, reinstalar aparentemente la prórroga tácita previendo una prórroga específica en sutuaciones de transitoriedad en la realización de la prestación, es decir, una prórroga forzosa para el contratista cuando se den circunstancias imprevistas:

“No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un período mínimo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.

El Informe de la Abogacía del Estado de 18 de marzo de 2009, continuando con el análisis del tenor literal del artículo 67 de la LCAP que preceptuaba:

“ Artículo 67. Expediente de contratación

1. A los contratos cuya adjudicación se rige por la presente Ley precederá la tramitación del expediente de contratación que se inciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes.”

En análogo sentido a este artículo se pronunciaba el artículo 23.2 del RDleg 3/2011: “ El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.”

La Abogacía del Estado en cuanto al plazo de duración de los contratos se remitía a su informe 2064/07, de 18 de septiembre, en el que atendía a las consecuencias de una situaciación de prórroga tácita que afecta a un contrato de servicios (con plazo de duración) cuyo plazo inicial había expirado sin que antes se hubiera acordado la prórroga. Se sostenía que el artículo 109 LCAP (con igual contenido que el artículo 221 RDleg 3/11) establecía que “los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución”. 

Al haberse extinguido el plazo inicial del contrato y con él el propio contrato:

«No puede acordarse ya una prórroga». 

En el Dictamen 32/97, emitido por la Abogacía General del Estado para un contrato de concesión (con plazo de duración) se declaró también que “la prórroga debe solicitarse, e incluso acordarse o denegarse mientras está vigente el plazo inicialmente previsto.

Tampoco puede reanudarse el contrato extinguido mediante la convalidación. Se dijo entonces que «el artículo 156 de la Ley General Presupuestaria ampararía, por tanto, la convalidación de las obligaciones que hayan sido ya contraídas por el Estado con la Fundación (…) como consecuencia de ésta venir realizando prestaciones a la administración pese a haberse extinguido el contrato.

Sin embargo, lo que no estima jurídicamente posible es que, por la vía de la convalidación, el Consejo de Ministros decida o autorice la prórroga de un contrato que, legalmente, ya está extinguido y no puede por ello ser prorrogado.”

En análogo sentido se pronunció la  STS de 8 de marzo de 2011  (RJ 2011, 2275)  que anuló la prórroga de una concesión de servicios públicos que ampliaba sustancialmente la duración incial del contrato: “ No cabe duda de que las leyes puede admitir la posibilidad de prorrogar o ampliar los plazos inicialmente pactados, como mecanismo de compensación para restablecer el equilibrio financiero alterado de las concesiones. Pero si no lo hacen, debe prevalecer el principio general de que los contratos del sector público han de atenerse a la duración en ellos convenida y que al término de ésta se ha de proceder a una nueva convocatoria pública que respete los principio de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y no discriminación e igualdad de trato entre los posibles candidatos. De no ser así, los contratos de gestión de los servicios públicos podrán tener carácter indefinido en la práctica, pues las sucesivas prórrogas o las ampliaciones de plazos impedirán la entrada de nuevos operadores para pretarlos, con grave detrimento del principio de concurrencia (…) Ya hemos afirmado que no se trataba propiamente de un ejercicio del ius variandi durante el período de vigencia del contrato, sino, en realidad, de la adjudicación de otro, una vez vencido el primitivo, sin someterlo a los principio de publicidad y concurrencia. El artículo 163 del  real Decreto Legislativo 2/2000  (RCL 2000, 1380) , de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administarciones Públicas, permitía efectivamente a la Administración modificar por razones de interés público “las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas a los usuarios”, hipótesis para la cual se preveía que, si las modificaciones afectaban al régimen financiero, el contratista tenía derecho a la compensación adecuada para mantener el “equilibrio de los supuestos económicos que fueron consideraods como básicos en la adjudicación del contrato”. Dado que en el supuesto objeto de análisis no hubo imposición unilateral de la Administración que modificase las características del servicio, sino el asentimiento a una novación contractual ofrecida poco antes de su vencimiento por el adjudicatario del contrato que necesariamente había de extinguirse tras la prórroga admitida “por una sola vez”, la Sala de instancia no infringió aquel precepto legal.”

 

TEXTO: Alvaro Torrecillas Martinez

¿Se puede aplicar el tipo reducido del IVA en una ejecución y/o mantenimiento de una zona ajardinada?

La respuesta es afirmativa si se cumplen los elementos del tipo, que básicamente contiene la doble condición de que exista un contrato formalizado al efecto entre promotor y construcción, y que el objeto se trate de una edificación destinada en mas del 50% a uso de vivienda.

El artículo 90, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), según la redacción dada a dicho precepto por el artículo 23, apartado dos, del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (BOE de 14 de julio), vigente desde el 1 de septiembre del año 2012, dispone que el Impuesto se exigirá al tipo del 21 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. En este sentido, el artículo 91 de la Ley no ha previsto la aplicación de un tipo reducido a los servicios de construcción y mantenimiento de jardines objeto de consulta que, en consecuencia, tributarán al tipo general del 21 por ciento.

Por otra parte, el artículo 91, apartado uno, número 2, ordinal 3º de la Ley del Impuesto, según la redacción dada a dicho precepto por el artículo 23, apartado dos, del Real Decreto-ley 20/2012, vigente desde el 1 de septiembre del año 2012, determina que se aplicará el tipo impositivo del 10 por ciento a las prestaciones de servicios siguientes: “3.º Las efectuadas en favor de titulares de explotaciones agrícolas, forestales o ganaderas, necesarias para el desarrollo de las mismas, que se indican a continuación: plantación, siembra, injertado, abonado, cultivo y recolección; embalaje y acondicionamiento de los productos, incluido su secado, limpieza, descascarado, troceado, ensilado, almacenamiento y desinfección de los productos; cría, guarda y engorde de animales; nivelación, explanación o abancalamiento de tierras de cultivo; asistencia técnica; la eliminación de plantas y animales dañinos y la fumigación de plantaciones y terrenos; drenaje; tala, entresaca, astillado y descortezado de árboles y limpieza de bosques; y servicios veterinarios. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable en ningún caso a las cesiones de uso o disfrute o arrendamiento de bienes.”.

En consecuencia, los servicios consistentes en la construcción y mantenimiento de jardines tributarán al tipo general del 21 por ciento, incluso cuando sus destinatarios fueran titulares de explotaciones agrícolas, forestales o ganaderas.

Ahora bien, con independencia de lo anterior, en relación con la construcción de jardines, el apartado uno.3.números 1º del referido artículo 91 de la Ley establece que se aplicará el tipo impositivo del 10 por ciento a: «1º Las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados».

El precepto especifica que se considerarán destinadas principalmente a viviendas las edificaciones en las que al menos el 50 por ciento de la superficie construida se destine a dicha utilización».

A estos efectos, por anexos o anejos de edificios destinados a viviendas se entienden, entre otros, además de las plazas de garaje, los sótanos, las buhardillas o trasteros, escaleras, porterías, así como pistas de deporte, jardines, piscinas y espacios de uso común en la propia parcela y que se transmitan simultáneamente con ellos.

En consecuencia, será posible la aplicación del tipo reducido del 10 por ciento a las ejecuciones de obra consistentes en la realización de jardines que se realicen en el marco de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, en las condiciones señaladas en el artículo 91.uno.3.1º de la Ley del Impuesto.

Texto: Alvaro Torrecillas Martinez

Un pequeño alivio para el drama de las fotovoltaicas: cancelación frente ahora devolución del aval

Creo que merece la atención hacer mención a este espinoso asunto dada la postura que había venido manteniendo la jurisprudencia sobre el tema, que muy en resumen castigaba al promotor de la instalación cuando no llevaba a buen término la instalación (bien por no ejecutarla, bien por no hacerlo en el estrecho límite temporal establecido en la norma) aun cuando ello fuere debido a las dilaciones o problemas causados por terceros, considerando estas circunstancias como causas inherentes al riesgo negocial u organizativo de la actividad empresarial, que se ha de insistir- aun ajenas al actuar del mismo, era entendido primero por la Administración, y luego por los Tribunales como causa inmediata para proceder a la cancelación de la inscripción en el Registro de Pre-asignación, con la dramática consecuencia de dejar de pagar las primas, exigir su devolución con intereses, y ejecutar el aval depositado. Dicha decisión se justificaba en que no se trata de un procedimiento sancionador, sino de la consecuencia anudada a un incumplimiento, tal como establecía el Real Decreto 1578/2008.

Esta drástica postura ha sido, afortunadamente, matizada por varias Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo durante el año pasado,  en relación a la correcta interpretación del artículo 9.2, puesto en relación con el artículo 8, ambos del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , para dicha tecnología.

En los apartados que ahora interesan, el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 establecía lo siguiente:
<<1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .
2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.
No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.
Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.
3. […]
4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este Real Decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval , de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho avalen el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.
5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.» […]>>
Por su parte, el artículo 9.2 del mismo Real Decreto 1578/2008 disponía a tales efectos que:
<<2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval . Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente>>.
Como ya hemos explicado en nuestra reciente sentencia 1199/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016 , FJ 2º), el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , bajo la rúbrica de «Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución», contempla dos formas de cancelación: de oficio y por incumplimiento, la primera (artículo 8.5) se producirá cuando, por cumplirse las condiciones del apartado 1 del precepto, la instalación obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas; y la segunda (artículo 8.2), cuando se incumplan las condiciones del apartado 1 del precepto, así como en los supuestos de desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación y de falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses.
Las consecuencias de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución se describen en los apartados 3 y 4 del artículo 8, consistiendo en la pérdida de los derechos asociados a la inscripción, entre ellos el derecho a la retribución especial, y la ejecución del aval, en su caso»

En la mayoría de estos casos, se daba además la circunstancia de que los Tribunales  no negaban,  ni cuestionaban la veracidad de la causa alegada por el titular de la cubierta para explicar la inejecución de la instalación fotovoltaica, esto es, que no iba a construirse el inmueble en cuya cubierta estaba previsto que se asentase aquélla por causas imputables al constructor, o incluso que el Ayuntamiento de turno negaba la concesión de la licencia necesaria para dicha instalación. Simplemente se limitaban a constatar que para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado era preciso cumplir en plazo los requisitos, y que la consecuencia de su incumplimiento era la prevista en el artículo 8, esto es, la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, así como la aparejada pérdida del aval, señalándose en muchos casos que, «…dada la actuación del interesado que no puede ampararse válidamente en hechos de terceros al respecto, no constitutivos desde luego de fuerza mayor o semejante».
Ahora, y afortunadamente merced la nueva regulación que hace la Ley 29/1998 del recurso de casación, el Tribunal Supremo ha podido corregir dicha doctrina, debiendo citarse el auto de la Sección Primera  de 7 de febrero de 2017 que admitió a trámite el recurso de casación 161/2016 . Dicho auto señalaba que la cuestión planteada en aquel recurso,- que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia- consistía en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el artículo 8, apartados 1 y 2 , del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , respecto de las dos siguientes cuestiones:
– si la cancelación de la inscripción definitiva por causa del transcurso del año sin haber realizado la inscripción opera de forma objetiva y al margen de la imputabilidad de tal retraso al solicitante, o bien si, por el contrario, la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo establecido para la inscripción, el retraso se debe a circunstancias no imputables al solicitante que, por su parte, ha cumplido las obligaciones que le corresponden; y
– si la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en el apartado 2º del artículo 8 tan citado opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, si quiere evitar la cancelación de su solicitud, aun en el caso de que tal retraso no dependa de él y no le sea imputable.
Pues bien, la respuesta a tales cuestiones vino dada por sentencia de esta Sección Tercera nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016 ) , cuyo fundamento jurídico quinto declara:
<< (…) QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:
– En relación con la primera cuestión (…), la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.
– En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior>>.
Fácilmente se comprende que la respuesta que demos ahora al interpretar el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 , en relación con la procedencia de cancelación o devolución del aval , debe ir en consonancia con la que dimos en la citada sentencia de 7 de julio de 2017 al interpretar el artículo 8.2. En aquel caso esta Sala declaró que no procede la cancelación del registro por incumplimiento del plazo cuando el retraso no se debe a circunstancias imputables al solicitante; y, como consecuencia, anulábamos la resolución administrativa que había ordenado la cancelación y declarábamos el derecho de la entidad allí recurrente a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial.
En el caso que ahora nos ocupa no se cuestiona la cancelación de la inscripción, que ciertamente procede dado que no se va a llevar a cabo la instalación; lo que combate la recurrente es la consideración de que se trata de una cancelación «por incumplimiento», habida cuenta que viene determinada por una causa que no le es imputable.
Dicho de otro modo, los artículos 8.2 y 9.2 del Real Decreto 1578/2008 equiparan el «desistimiento voluntario» con el «incumplimiento» de las obligaciones del solicitante, estableciendo para ambos casos, en lo que ahora interesa, una doble consecuencia: la cancelación de la inscripción y la ejecución del aval. Pues bien, no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento «voluntario» sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, no vaya a construirse el inmueble en cuyo tejado habría de ubicarse la instalación fotovoltaica, o cuando se daba la circunstancia de que el Ayuntamiento se demoraba o directamente no concedía la licencia que autorizara la instalación de la cubierta.
A tales efectos, el Tribunal Supremo ha dictaminado que solo impropiamente puede hablarse en este caso de «desistimiento»; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de «voluntario».
En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del avalsino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento.

De este modo, en la Sentencia de 5 de octubre de 2017 se ha dicho lo siguiente: «la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró que presenta interés casacional (véase antecedente tercero) ha de ser la siguiente: El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto , ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución.«
Texto: Alvaro Torrecillas Martinez

La indemnización de despido no lleva retención de IRPF sólo en el caso de que sea abonada o acordada en el SMAC o en sede judicial

El Tribunal Supremo considera que la indemnización abonada al trabajador en el momento del despido con reconocimiento de improcedencia debe llevar retención del IRPF. Esta retención no tendrá lugar si el reconocimiento de improcedencia y pago de la indemnización se hace en conciliación judicial o ante el SMAC.

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada el pasado 18 de octubre de 2017 , desestima la demanda de una trabajadora que fue objeto de despido disciplinario, al imputarle la empresa transgresión de la buena fe contractual (faltas de asistencia al trabajo), así como disminución voluntaria y continuada en su rendimiento normal.

Se cuestiona si la empresa reconoció o no la improcedencia del cese, al haber acompañado al burofax con la comunicación del despido, copia de la liquidación y finiquito en el que se contempla la correspondiente indemnización. Posteriormente y por medio de transferencia bancaria, la empresa ingresó a la empleada el importe indicado a percibir en la liquidación con inclusión del importe de la indemnización por despido minorada en la retención 25,65 % en relación al IRPF. La transferencia se realizó antes de celebrarse el acto de conciliacion ante el SMAC.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda de la trabajadora y ahora el Tribunal Superior de Justicia confirma el fallo, rechazando la alegación de la trabajadora, de que en la a carta de despido no se hacía referencia a la improcedencia del despido y es en el acto de conciliación donde se reconoce explícitamente. Indicaba además la empleada que no se podía deducir aún el IRPF y que por tanto la indemnización abonada era inferior a la reconocida.

La nueva redacción del artículo 7 e) de la LIRPF suprime el párrafo segundo de la anterior redacción, el cual se refería a la exención de las indemnizaciones por despido cuando el contrato de trabajo se extinguía con anterioridad al acto de conciliación. Por tanto, para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que se produzca en conciliación o la resolución judicial.

Sin embargo la disposición transitoria 22ª mantiene dicha exención para la anterior situación en el caso de despidos producidos desde el 12 de febrero de 2012 (entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012. En conclusión, en el caso de despido improcedente producido a partir del 8 de julio de 2012, para aplicar la exención sí es necesario que se produzca conciliación o resolución judicial.

En este caso (se trata de un despido posterior al 8 de junio de 2012), la empresa en la carta hace constar que acompaña copia de liquidación y finiquito en que se contempla la indemnización, y según entiende la sentencia, se está reconociendo la improcedencia del despido, pues de otro modo no procedería la indemnización. El hecho de no haber abonado la empresa a la trabajadora la cantidad reconocida como indemnización fijada respondió a la retención que la empresa debe pagar a la agencia estatal de la administración tributaria en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7 e) de la Ley 35/2006 del IRPFmo la indemnización se considera ajustada a derecho.

 

Rafael Fominaya Gómez

 

La relevancia de la responsabilidad en el derecho sancionador

El artículo 28 de la vigente Ley 40/2015 de 1 de octubre consagra en el ámbito administrativo, el derecho fundamental a no ser sancionado sino por infracciones cuya comisión no se sea responsable.

Sin embargo, en ocasiones, tan importante, e imperativo principio resulta sacrificado cuando se instruyen expedientes sancionadores en aras de un pretendido principio de eficacia en el cobro de la multa, lo cual puede advertirse ya desde los inicios del proceso cuando en el atestado levantado por la Policía  figura como denunciado, no la empresa titular del establecimiento (y habitualmente de los permisos y autorizaciones del local), sino la persona física que aparece en ese momento como representante ( a veces el mismo empleado que trabaja detrás de la barra del bar), sin que aparezca por ninguna parte la razón por la que la Administración transmuta la prosecución del expediente contra dicha persona física, cuando la verdadera responsable es la empresa, la peticionaria de la licencia de apertura ( y a la cual finalmente el Ayuntamiento suele concedérsela).

Dicho error puede acarrear, sin duda, la anulación de la sanción, simplemente por no haber contemplado un principio elemental en el derecho sancionador como es el de responsabilidad.

El vigente, y aludido artículo 28 de la L 40/15 que lleva la lacónica identificación de «responsabilidad» dice que: «Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.»

Esa nueva norma derogó el anterior artículo 130 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre que también llevaba la misma rúbrica de «responsabilidad», introduciendo varias modificaciones en distintos ámbitos de la ordenación del principio de responsabilidad del Derecho Administrativo.

Así se advierte, en primer lugar, una extensión subjetiva de los sujetos potencialmente sancionables por la comisión de infracciones administrativas, pues además de las personas físicas y jurídicas, podrán ser sancionadas (siempre que una Ley les reconozca capacidad de obrar), los «grupos de afectados, las uniones y las entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes y autónomos».

Pero además existe ahora una clarificación y homologación de los títulos de imputación del derecho administrativo sancionador con los propios del derecho penal, pues específicamente la Ley prevé la responsabilidad a «título de dolo o culpa», exactamente igual que el legislador establece en el derecho penal  (donde encontramos el dolo y la imprudencia), suprimiendo la desafortunada y confusa apostilla contenida a modo de cláusula de cierre en el anterior artículo 130: «a título de simple inobservancia».

Asimismo se ha producido una mejora sustancial en el régimen de exacción de responsabilidades civiles derivadas de la comisión del ilícito administrativo. En el régimen de la L 30/92 esta opción se erigía como una potestad discrecional de la Administración («daños y perjuicios causados que podrán ser determinados»), porque no se especificaba a quién correspondía determinar tales daños (la norma se refería de forma ambigua al «órgano competente»), y porque tampoco se definía con certeza cuáles eran  las consecuencias de un eventual incumplimiento de las obligaciones civiles impuestas en este punto (advirtiendo simplemente el art. 130.2 L 30/92 que de no satisfacerse esa responsabilidad civil  quedaba «expedita la via judicial correspondiente»).

Ahora, sin embargo el vigente artículo 28 L 40/15 especifica que dicha exacción no es discrecional, sino imperativa, y que la misma será exigida por el mismo órgano al que le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora, y que si el condenado no la satisface, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la L 39/15, esto es, mediante el procedimiento de apremio sobre el patrimonio del sujeto condenado.

En todo caso, lo que no admite ninguna duda es que el principio de culpabilidad se ha introducido totalmente en el área de la potestad administrativa para sancionar con la vigente Ley de Régimen Jurídico de la Administración,

Texto: Alvaro Torrecillas Martinez

Derecho a la prueba pericial

En los últimos tiempos, cada vez que un procurador me envía un Auto sobre la admisión de pruebas, me echo a temblar. No obstante, empezaré matizando que en mi experiencia, la mayoría de los juzgados contencioso-administrativos son bastante tolerantes con la admisión de las pruebas propuestas si advierten que en el escrito de demanda se argumenta debidamente el juicio de relevancia sobre la misma.

Pese a ello tampoco son infrecuentes los casos en los que el juzgador se limita a inadmitir la prueba, simplemente por entenderla «innecesaria» sin aducir mayor motivación, o aquellos otros en los que decide por su cuenta acordar el cierre del periodo probatorio pese a haberse solicitado y justificado una prueba, ordenando abrir la siguiente pieza de conclusiones, con la apostilla de que acordará la práctica de la prueba  pericial como diligencia complementaria «si lo estima necesario«. Dentro de esta casuística, rozamos lo intolerable cuando admitida la la prueba pericial solicitada en la demanda, llegado el día señalada para la práctica de la misma, el Juzgador se apodera del debate interrogando en exclusiva al perito, en una verdadera suplantación del papel del Letrado proponente, limitándose a concederle la posibilidad de «hacer alguna pregunta adicional«, tras cuyo intento por la parte, SSª decide que «no procede«, acordando el cierre del periodo probatorio. Estos casos, aunque parezca surrealista, suceden, y no son de recibo porque cada actor en el proceso contencioso tiene su papel definido: el juzgador, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y las partes ejercer la defensa de sus clientes en la forma que estimen más adecuado, y conforme a las pruebas que consideren que aportan mejores datos para aclarar las cuestiones controvertidas.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 160/1983 de 13 de abril (RTC 1983, 160), reconoce el derecho a que se reciba el pleito a prueba cuando los hechos sobre los que versen los medios probatorios propuestos sean influyentes a los fines del juicio, y tengan carácter dudoso, de tal forma que el juicio de relevancia que debe hacer el Tribunal a la hora de ponderar la oportunidad, o no, del medio de prueba propuesto, debe ser explícitamente motivado por imperativos del artículo 24 de la Constitución.


Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2001 (RJ 2001, 2283) ya incidió en la improcedencia de utilizar modelos estereotipados de carácter genérico para denegar la prueba, en sintonía con la antedicha doctrina del Tribunal Constitucional que recuerda la necesidad de motivar razonadamente la denegación de la prueba, no siendo conciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva, y las garantías procesales reconocidas en el artículo 24 de la Constitución, el uso de modelos más o menos estereotipados en los que, prescindiendo de las circunstancias individualizadoras de cada supuesto, se den respuestas genéricas e imprecisas respecto de lo solicitado.

La prueba solicitada por la parte demandante (raras veces por la demandada) puede que sea, en efecto, innecesaria en algunas ocasiones, pero no porque se limite el Juez a decirlo de forma vaga y estereotipada, sino porque realmente esa innecesariedad resulte justificada (o motivada). Baste recordar la interesante reflexión que alcanzó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de marzo de 2000: «La necesidad del recibimiento a prueba no viene determinada por la inexistencia de datos en los autos que permitan al Tribunal formarse una convicción sobre los hechos controvertidos, de modo que la prueba no resultaría procedente cuando el Tribunal tuviere una convicción formada, y sí debería celebrarse cuando el Tribunal careciese de criterio, sino por el derecho de la parte a aportar al proceso, dentro de los límites legales, los datos que estimase oportunos a fin de inclinar la convicción del Tribunal en sentido favorable a sus intereses

Y es que, quizás, y dicho con todo el respeto, aquellos Jueces que formados en la jurisdicción civil pasan a la contencioso-administrativa, deberían reparar, en primer lugar, que en la regulación que hace sobre la prueba la Ley 29/1998 de 13 de julio, el legislador sitúa en primer término (y no por casualidad) la propuesta a «instancia de parte«, en concreto en su artículo 60, estipulando su apartado 6 que: “En el acto de emisión de la prueba pericial , el Juez otorgará , a petición de cualquiera de las partes , un plazo no superior a cinco días para que las partes puedan solicitar aclaraciones al dictamen emitido “. 

Después, pero ya en el siguiente artículo 61, prevé el legislador la siguiente alternativa, que a la vista de los autos, pueda el propio Juez, de oficio, disponer la práctica de pruebas pertinentes, y acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria.

Pese a que este lamento, en forma de artículo, resulte excesivamente largo, no puedo obviar la referencia a otro relevante fallo del Tribunal Supremo (Sentencia de 7 de diciembre de 2011) que analizó un caso de vulneración de los apartados 4 y 6 del artículo 60 de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española en un caso en el que la Sala de instancia había denegado la práctica de la prueba pericial propuesta.

En aquel caso, comienza el Alto Tribunal haciendo una aclaración sobre la interpretación del artículo 60 de la Ley Jurisdiccional, matizando que pese a su dicción, la aplicación de las reglas de la jurisdicción civil se refieren exclusivamente al modo de proposición y práctica de la prueba, «de modo que rectamente entendido ese precepto, el mismo significa que la prueba se practicará con arreglo a las normas generales establecidas en el proceso civil en cuanto al modo de practicar cada medio de prueba siguiendo lo establecido en la  Ley 1/2000, de 7 de enero  (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)pero dicha circunstancia «no puede obviar la relevancia en el proceso contencioso-administrativo de la prueba pericial, en que el dictamen es elaborado por perito designado judicialmente, a la que alude el artículo 60.6 de la Ley jurisdiccional contencioso- administrativa, sobre las periciales que son elaboradas por peritos designados por las partes, cuando en el proceso sean necesarios conocimientos técnicos para valorar hechos relevantes, a los efectos de garantizar de modo efectivo los principios enunciados de igualdad de armas y de contradicción (  STS de 24 de noviembre de 2003 (R 539/2001)  (RJ 2003, 8189)»,  continuando su razonamiento el Tribunal al afirmar que: » Esta modulación de las reglas que disciplinan los medios de prueba en el proceso civil en su aplicación al proceso contencioso-administrativo, según afirmamos en la  sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2006 (RC 3892/2003)  (RJ 2006, 1669) , acogiendo la doctrina expuesta en la sentencia de 30 de abril de 2005 , viene impuesta porque «el artículo 60.6 de la  Ley Jurisdiccional  (RCL 1998, 1741)  referente a la prueba pericial tiene aplicación directa a este género de recursos, sin que haya necesidad, pues, de aplicar subsidiariamente los preceptos de la  Ley de Enjuiciamiento Civil  (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , por lo que no puede apreciarse infracción de los preceptos de esta Ley, cuando la Ley Jurisdiccional tiene su régimen propio, que deriva sin duda del carácter revisor que tiene este ámbito y en el que existe un expediente previo, sujeto a un procedimiento en el que generalmente se emiten informes a veces preceptivos y vinculantes, que no pueden ser desconocidos en la vía jurisdiccional, y respecto de los cuales es difícil la aplicación del régimen de pruebas técnicas previsto en la  LEC  (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)  para un proceso de naturaleza distinta entre partes privadas.»

Dicha doctrina era continuista de la ya ilustrada por la Sentencia de 7 de julio de 2005 que, en idéntico sentido, ya decía: « en el sistema de prueba regulado por el artículo 60 de la Ley Jurisdiccional la emisión del dictamen pericial tiene un procedimiento específico, previsto en su apartado sexto, que difiere del general establecido por la  Ley de Enjuiciamiento Civil  (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . De modo que, no obstante la remisión a esta última Ley que contiene el apartado cuarto del mismo artículo, es preciso atenerse a las reglas que para la emisión de la prueba pericial dispone el apartado sexto, de preferente aplicación». En definitiva de la expresión mencionada en el  artículo 60.4   de la  Ley 29/1998  (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)  «la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil» se desprende sin lugar a dudas que la prueba en el proceso contencioso administrativo debe desarrollarse para los distintos medios de prueba que se admitan de acuerdo con las normas generales que establece la  Ley 1/2000  (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , a salvo aquellas especialidades que derivan del régimen establecido por los artículos 60 y 61 de la  Ley de 13 de julio de 1998  (RCL 1998, 1741)  “.

Téngase en cuenta que en muchas ocasiones la prueba pericial será acompañada en la demanda, y signada como uno de sus documentos. Si el Juzgado no la admite como pericial, sí es probable que lo haga como documental, pero como también viene precisando desde hace mucho la jurisprudencia, los informes aportados sin las formalidades que exige la LECiv no pueden tener un carácter decisivo en el proceso (STS de 9 de febrero de 1997).

En conclusión a todo lo reflexionado, debería otorgarse siempre al recurrente la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funda sus pretensiones (  Sentencias de 13  [ RJ 2003, 5271]   y  26 de mayo de 2003  [ RJ 2003, 5313]  ,  30 de octubre de 2003  [ RJ 2003, 8602]  ), a fin de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, especialmente en los casos complejos ( y raras veces los referentes al derecho administrativo no lo son).

En consecuencia, Señoría, si ud considera que la prueba pericial es «innecesaria», haga el favor de motivar las razones. No le pedimos que nos exponga un tratado fundamentado de su decisión, tan solo unas lineas que justifiquen dicha innecesariedad, y en otros casos no haga lo propio  que en la jurisdicción civil, despreciando la prueba pericial,  pues no olvide que en el ámbito contencioso el justiciable tiene enfrente, nada más y nada menos que a la Administración, un ente cuasi-poderoso, investido de exhorbitantes prerrogativas (presunción de veracidad, objetividad, etc) frente a las cuales quizás la única posibilidad de desvirtuar las mismas sea la prueba pericial debidamente practicada.

Texto:  Alvaro Torrecillas Martinez

¿Es posible apelar una decisión desestimatoria de la Seguridad Social en materia de devolución de ingresos indebidos por cuotas a la Seguridad Social?

Pues por sorprendente que pueda resultar a primera vista, hasta ahora no. Y subrayo «hasta ahora» porque quizás la férrea posición que han venido mostrando distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia cambie, si por vía de un recurso de casación,- en la nueva configuración que le ha dado la LO /2015 en su reforma de la Ley 29/1998-esta materia accede al Tribunal Supremo y se considera por el mismo que reúne «interés casacional objetivo«.

La Ley de la Jurisdicción regula en su artículo 81 las sentencias de los Jueces de lo contencioso-administrativo, y de los Jueces Centrales de lo contencioso que podrán ser objeto de recurso de apelación. La técnica empleada para ello responde al esquema de establecer una regla general de posibilidad de recurso (en general las sentencias de los Jueces de lo contencioso-administrativo y de los Jueces Centrales de lo contencioso), una excepción conforme a la que no serán susceptibles de ser recurridas en apelación (las sentencias de las letras a y b del apartado 1 del precepto), y, por último, prever una contraexcepción, o lo que es lo mismo, una excepción de la excepción por la que serán apelables en todo caso las sentencias indicadas en el apartado 2 del artículo.

Dentro del grupo de las sentencias de los Jueces de lo contencioso que podrán ser apeladas, se debe distinguir dos clases de resoluciones: en primer lugar, aquellas que serán apelables en todo caso, y en segundo lugar, aquellas que pueden ser recurridas siempre que no concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 81.1 letras a) y b) que la hagan no apelable, y que sustancialmente se concretan en no alcanzar la cuantía mínima prevista para el asunto o en tener por objeto un asunto de materia electoral.

En efecto, en el caso que nos ocupa en este artículo, el precepto a considerar es el 81.1 apartado a) que impide el acceso a apelación en aquellos asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.

Se puede advertir desde este momento lo imposible que será que una cuota de la Seguridad Social pueda tener acceso a apelación con una summa graviminis tan elevada.

Sin embargo nos encontramos habitualmente con que la Administración competente suele acumular  en una única acta (de liquidación) las cuotas mensuales del régimen general que estima que la empresa no ha declarado, o que ha cotizado en cuantía inferior a la que debería, de tal manera que cuando ésta interpone recurso contencioso administrativo contra esa decisión administrativa (cuyo competente será normalmente el Juzgado) la cuantía sí que puede ser superior a esos 30.000 euros del artículo 81.1.a de la Ley Jurisdiccional.

Sin embargo las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores señalan que «esa fijación de la cuantía» no les vincula, haciendo propia la doctrina del Tribunal Supremo cuando examinaba la admisibilidad de los recursos de casación (en su configuración anterior a la LO 7/15 cuando básicamente el criterio de acceso era cuantitativo, no por la materia) y el Alto Tribunal sostenía que: «(…)de modo que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no sujetan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en manos de las Salas de instancia, lo que no es de recibo, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de fijar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales y sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes.»

La fundamentación para vetar el acceso al recurso de apelación se sustenta a su vez en la doctrina existente en dichas Salas sobre el llamado derecho a los recursos: «el derecho a la segunda instancia no es más que un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la Ley y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la aplica e interpreta, establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la Resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación, lo que de ninguna manera es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva recogido en la Constitución, tutela que se cumple con el examen por el Juez en esa única instancia, al punto que sólo en el caso de la Jurisdicción Penal, no en otras, se habla del derecho a la segunda instancia, y ello por imperativo de lo dispuesto en el art 2 del Protocolo Séptimo al Convenio Europeo de Derechos Humanos , y 14.5 del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  ( RCL 1977, 893 )   , y así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional ( vid Sentencias 89/1995 y 120/1996 ), que ha señalado que este principio de la doble instancia no es extrapolable al proceso contencioso-administrativo, y que la verificación de los requisitos y presupuestos materiales y procesales sobre el acceso a la segunda instancia es una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales siempre que la vía del recurso no se cierre arbitrariamente o intuitu personae ( vid. Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1997 , 42/1997 , 125/1997 y 147/1997 ), y en el presente caso, la interpretación del modo del cómputo mensual de las cuotas de la Seguridad Social no es arbitraria, sino que está razonada por el Tribunal Supremo de una manera invariable, en el hecho de que dichas cuotas se ingresan y autoliquidan por el obligado mensualmente»

Sin embargo en el supuesto que nos ocupa me parece ciertamente rigorista la aplicación analógica de dichas doctrinas pues en ocasiones podemos encontrarnos con empresas que pueden tener un crédito muy elevado contra la Administración (en concepto de ingresos indebidos) no siendo de recibo que la última (y única decisión) corresponda a los Juzgados del orden contencioso-administrativo porque el legislador haya decidido sacrificar el derecho a la tutela judicial efectiva por un criterio de reducción de asuntos a enjuiciar por los Tribunales Superiores, cuando como llevamos denunciando los profesionales la solución debería venir de una mayor dotación presupuestaria a favor de la Administración de Justicia como pilar indispensable para poder aspirar a tener un Estado verdaderamente fuerte que se interese y apueste por defender los intereses de sus ciudadanos.

Además añadiré que esa manera de entender el derecho a los recursos quizás sea más propia de la jurisdicción social (en la que el legislador ha configurado un recurso de casación para la unificación de la doctrina que lo hace prácticamente inaccesible, y un recurso de suplicación para la segunda instancia mucho más riguroso y extraordinario que el de apelación). Pero se me antoja más extraña, o difícil de acomodar en la jurisdicción contencioso-administrativa en la que dejar la ultima decisión en manos de un Juzgado me parece un verdadero dislate, toda vez que en este ámbito se impone el deber de implementar un plus de auxilio para el justiciable como forma de compensación de la llamada potestas de la Administración Pública y sus prerrogativas exhorbitantes.

Pero retomando el caso, objeto de este artículo, la realidad es que los Tribunales Superiores consideran que la cuantía del recurso ha de fijarse atendiendo al importe de cada cuota individualizada  aunque la cuantía del pleito de instancia se haya fijado en consideración a la acumulación en un mismo acto administrativo de diversas reclamaciones de deuda, valiéndonos la cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 202/2016 de 25 de marzo: Esta doctrina es perfectamente trasladable al supuesto de liquidaciones de cotizaciones a los distintos regímenes de la Seguridad Social, donde igualmente el devengo de la cotización se produce con periodicidad mensual ( art. 16 del  R.D. 2064/1995  ( RCL 1996, 251 y 603)  , Reglamento de Liquidación y cotización a la Seguridad Social ) y cada requerimiento de pago y cada Acta de liquidación constituyen actos administrativos con individualidad, que determina la reclamación de los descubiertos en determinado periodo ( artículos. 83 y 86 del  R.D. 1637/1995  ( RCL 1995, 2891 , 3179 y RCL 1996, 502)  , de Recaudación de Recursos del sistema de la seguridad social ) por lo que, en caso de acumularse varios requerimientos de pago o liquidaciones de cuotas en un sólo recurso administrativo, a efectos de resolver dicho recurso en vía administrativa, ello no priva en absoluto de individualidad a cada uno de los requerimientos de pago o liquidaciones de cuotas, que constituyen el acto administrativo originario, y del mismo modo a las Providencias de apremio que, iniciado el periodo ejecutivo, se dictan ante el impago de las liquidaciones o reclamaciones de deuda dictadas en periodo voluntario de pago, Providencias aquéllas que al igual que las liquidaciones o reclamaciones que las preceden, comprenden periodos mensuales, siendo susceptibles de impugnación individual – y del mismo modo de prescripción – cada una de tales Providencias.

Cómo ya he dicho, esa posición doctrinal se apoya haciendo propia la propia doctrina expresada por el Tribunal Supremo para la admisión del recurso de casación: «Esta doctrina es perfectamente trasladable al supuesto de liquidaciones de cotizaciones a los distintos regímenes de la Seguridad Social, donde igualmente el devengo de la cotización se produce con periodicidad mensual ( art. 16 del  R.D. 2064/1995  ( RCL 1996, 251 y 603)  , Reglamento de Liquidación y cotización a la Seguridad Social ) y cada requerimiento de pago y cada Acta de liquidación constituyen actos administrativos con individualidad, que determina la reclamación de los descubiertos en determinado periodo ( artículos. 83 y 86 del  R.D. 1637/1995  ( RCL 1995, 2891 , 3179 y RCL 1996, 502)  , de Recaudación de Recursos del sistema de la seguridad social ) por lo que, en caso de acumularse varios requerimientos de pago o liquidaciones de cuotas en un sólo recurso administrativo, a efectos de resolver dicho recurso en vía administrativa, ello no priva en absoluto de individualidad a cada uno de los requerimientos de pago o liquidaciones de cuotas, que constituyen el acto administrativo originario, y del mismo modo a las Providencias de apremio que, iniciado el periodo ejecutivo, se dictan ante el impago de las liquidaciones o reclamaciones de deuda dictadas en periodo voluntario de pago, Providencias aquéllas que al igual que las liquidaciones o reclamaciones que las preceden, comprenden periodos mensuales, siendo susceptibles de impugnación individual – y del mismo modo de prescripción – cada una de tales Providencias.»

Sin embargo, pierde de vista una realidad innegable: que no se puede comparar desde la óptica del derecho de tutela judicial efectiva al recurso de casación (configurado legalmente con un carácter extraordinario que precisamente en base al mismo justificará un buen número de inadmisiones) con el recurso de apelación (que es un recurso ordinario en el que debería brillar con toda su intensidad dicho derecho de tutela judicial).

Máxime en unos tiempos en los que el legislador ha decidido suprimir el criterio de la cuantía para regular el acceso al Tribunal Supremo sustituyéndolo por otro criterio por razón de la materia, con lo que quizás ese criterio cuantitativo del recurso de apelación debería igualmente ser corregido o matizado para casos como éste de las cuotas de la Seguridad Social.

Texto: Alvaro Torrecillas Martinez

Expropiación forzosa y plusvalía municipal

En este artículo queremos hacer un recordatorio a la potestad administrativa de expropiación forzosa que también puede ser generadora del hecho imponible del impuesto que grava el incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, o también llamado comúnmente como el impuesto de la plusvalía.

Recordemos brevemente que el artículo 104. 1 de la Ley de Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) define ese impuesto como: «un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos

Y es que también «comúnmente» se identifica ese impuesto con una venta de un bien inmueble, existiendo toda otra serie de operaciones jurídicas también sujetas al impuesto tales como las propias daciones en pago, o incluso una ejecución hipotecaria con adjudicación bancaria.

Pero qué hay de las expropiaciones forzosas? En alguna ocasión algún cliente nos ha planteado el caso de unos terrenos de propiedad privada que han sido «ocupados» por la Administración Pública siendo incluso destinados a un uso público (el caso mas paradigmático el de un vial para uso como calle pública), siendo que la forma de regularizar esa situación es forzar a la Administración a su expropiación satisfaciendo al cliente el equivalente económico (justiprecio). Entonces algunos clientes nos plantean si dicha operación, una vez formalizada, genera el deber de pago del impuesto por entender que no estamos ante una venta (voluntaria).

Sin embargo, este tema que se ha puesto de «actualidad» como ya tuve ocasión de manifestar en el artículo del pasado mes de julio, no es en modo alguno novedoso, siendo ya resuelto hace muchos años por el propio Tribunal Supremo, encontrándose la clave en la «onerosidad» o «gratuidad» de la operación, pudiendo sintetizarse en que si la Administración obtiene el terreno por cesión obligatoria y gratuita, esa operación no genera el hecho imponible del impuesto, pero si satisface una contraprestación económica sí generaría el hecho imponible.

Así de rotundo fue el Alto Tribunal en la Sentencia de 7 mayo 1997. (RJ 1997\3724): «La jurisprudencia de esta Sala, tiene dicho reiteradamente, respecto al problema de las cesiones de terrenos para viales y otros conceptos semejantes, que para proceder a la exclusión superficial de las mismas, deben concurrir dos requisitos: a) que la cesión sea no sólo obligatoria sino también gratuita y dicha gratuidad no tiene lugar, en síntesis, cuando mediante la contraentrega de un pago en metálico, o mediante el mecanismo instrumental de una reparcelación, o mediante la puesta en práctica del sistema de ejecución urbanística de compensación, o mediante la expropiación forzosa por un justiprecio superior al valor inicial del período impositivo del arbitrio, o mediante una autodisposición o concentración de volúmenes edificables (que de todos los supuestos hay ejemplos en la jurisprudencia comentada), los propietarios cedentes o los interesados han obtenido, a cambio de tales superficies obligatoriamente cedidas, una equivalencia económica, superficial o volumétrica o bien un resarcimiento o indemnización compensatorios; y b), que, además, las superficies objeto de cesión estén puntual y concretamente determinadas o tengan carácter definitivo al tiempo del devengo.»

En términos similares, las Sentencias de de 23 abril 1997. RJ 1997\3154, 13 diciembre 1996. RJ 1996\9298, y 9 diciembre 1996. RJ 1996\9109 .

 

Texto: Alvaro Torrecillas Martinez