Prueba frente a Lex Artis

Los casos en los que un cliente acude al despacho a fin de que se interponga una reclamación por una lesión sufrida supuestamente a consecuencia de una intervención sanitaria son todo un reto para el abogado, al tratarse de una materia con enorme discrecionalidad técnica.

Son supuestos muy delicados en los que curiosamente la primera actuación no es la interposición de ninguna acción por el abogado, sino de análisis previo de viabilidad de dicha acción, y de recopilación de información básica que no siempre está en poder del cliente-paciente.  Así y para empezar será imprescindible tener historia clínica completa del paciente, y si el cliente no la tiene reclamarla a través del sistema de atención al paciente, o del servicio de documentación del hospital o clínica en cuestión, teniendo derecho a que se le entregue todo el historial (salvo las notas personalísimas del médico). Será fundamental también en  dicha fase de juicio previo de viabilidad,  determinar si la acción está o no prescrita. Y desde luego parece un requisito indispensable, y no únicamente de prudencia, contar con un previo informe de un especialista en valoración del daño corporal (a ser posible de la misma especialidad que la lesión sufrida) que técnicamente esté de acuerdo en que la reclamación es viable, y que resulta interesante para el cliente.

Si de todo lo anterior resultara que la acción es viable, a partir de ahí puede empezar nuestra labor como profesionales, debiendo determinar cual es la vía jurisdiccional más adecuada al caso del cliente (la penal cada vez más dificil puesto que el error médico ya no es considerado una imprudencia profesional, civilmente podrá discutirse, pero desde la perspectiva del derecho penal lo más habitual es que la causa acabe siendo archivada).

En el ámbito contencioso-administrativo, pese a la especialidad de la materia, el cauce es el de la responsabilidad patrimonial  que sigue respondiendo al esquema regulado en los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, y al régimen que preveía la derogada Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, hoy sustituida sin apenas cambios al respecto por la Ley 39/2015 de 1 de octubre, y por la Ley 40/2015, en síntesis: lesión sufrida por el particular (entendida como daño antijurídico y que reuna los caracteres de efectividad, posibilidad de evaluación económica, e individualización con respecto a una persona o grupo de personas que no tengan el deber juridico de soportarlo); daño efectivo; daño evaluable económicamente; daño individualizado; daño imputable a la Administración; daño generado a consecuencia de un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; exclusión de la fuerza mayor como requisito negativo (a la que se refiere el artículo 1575 del Código Civil), no siendo así en el caso fortuito que sí queda a cargo de la Administración titular del servicio o actividad en cuyo marco se produce el daño.

A partir de ahí, corresponde a los juristas, y en su caso al Tribunal competente filtrar los hechos padecidos por el cliente, y determinar si los mismos responden al referido esquema, en cuyo caso nuestro cliente podría ver reconocido su derecho a ser indemnizado. Pero antes habrá que superar una enorme barrera que protege la actuación del profesional que ejerce bajo la cobertura de una Administración (vgr. un hospital adscrito al servicio de salud de una Comunidad Autónoma). Y es que no es posible ignorar que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es de carácter objetivo, lo cual no debe interpretarse en el sentido de que sea suficiente para que la misma sea declarada con el mero hecho de que se haya producido un daño, sino que además será necesario acreditar todos los requisitos antes citados, sin que haya ninguna inversión de la carga de la prueba. En este sentido, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en dicho ámbito jurisdiccional el principio general inferido del artículo 1214 del Código Civil que atribuye la carga de la prueba a aquel que sostiene el derecho (·”semper necesitas probandi incumbit illi qui agit”), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit no qui negat) y que excluye la necesidad de probar los hechos notorios, así como los hechos negativos. Ello sin perjuicio de que esta regla pueda intensificarse, o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de dificil acreditación para la otra.

LLevado todo ello al ámbito sanitario, es necesario fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, un criterio que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a al falta del mismo), y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos (de ahí la importancia de una buena pericial), que dicho de paso, será siempre la explicación que dará el responsable sanitario bajo cuya actuación ha padecido nuestro cliente su lesión, que no es otra cosa distinta que pretender ampararse bajo el escudo que ofrece en el ámbito sanitario la denominada lex artis (algo así equiparable a lo que en otros ámbitos del derecho administrativo conocemos como presunción de veracidad de los informes de los funcionarios públicos, presunción que para fortuna de los administrados suele ser iuris tantum). La jurisprudencia suele identificar el criterio de la “lex artis” con el del estado del saber científico, considerando como daño antijurídico aquél que no supera dicho parámetro de normalidad, en donde lo que se pretende que quede salvaguardado sea un estandar medio de atención sanitaria exigible, utilizando también unos medios adecuados. Por lo tanto, en tales supuestos, el nacimiento de la responsabilidad patrimonial sanitaria está condicionada a la concurrencia de dos requisitos de carácter concurrente y acumulativo: 1) que exista el elemento de la lesión o daño antijurídico sufrido por el paciente; 2) que se haya infringido la lex artis.

El servicio público de asistencia sanitaria se concreta en la prestación de una asistencia médica conforme a las circunstancias del caso, y del estado de la ciencia médica, de modo que cuando la misma se preste en tales condiciones, no cabrá apreciar que se ha causado un daño por el no restablecimiento integral de la salud del paciente. Ahora bien, y ahí está la labor del abogado preciso, podrá acreditarse que el cliente/paciente no fue debidamente diagnosticado, o tratado, en lo que se conoce como la “doctrina de la pérdida de oportunidad”, siempre evidentemente apoyado por su prueba pericial (de parte o judicial), sin quepa descartar la valiosa aportación que puede tener un interrogatorio al profesional que ha intervenido a nuestro cliente por si incurre en dudas o contradicciones en cuanto al tratamiento dispensado y sus posibles alternativas.

Por último, siempre es preciso analizar muy bien en el expediente administrativo la existencia de un consentimiento informado del cliente/paciente. Y al ser un documento que podria calificarse como de adhesión, (y que incluso a veces contiene indicaciones en letra pequeña), es totalmente preciso acreditar en el proceso que nuestro cliente recibió la información directamente del médico profesional, con tiempo suficiente, y entendiendo perfectamente las consecuencias del proceso médico al que se somete. El consentimiento informado no puede ser genérico ni estandarizado, debe indicar con claridad el tipo de intervención, así como las complicaciones o riesgos inherentes a la misma, no siendo suficiente con que el médico informe al paciente verbalmente, y además es preceptivo que para cada intervención exista un documento específico firmado por el paciente. En otro caso, el cliente también puede tener derecho a ser indemnizado por esta vía (consentimiento informado declarado por el Tribunal como insuficiente o incompleto) por incurrir la Administración en responsabilidad patrimonial, aunque sea limitada, por el posible daño moral  que la insuficiente o incompleta información ha causado al paciente.

Texto: Alvaro Torrecillas Martinez

 

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